演绎三段论仅仅表明了,法官的结论是从已制定的法律规范中得出的,却没有显现法官"赞成或反对"的理由,他没有向争讼两造呈现他所使用的前提的真实性或可靠性,也就无法做到使争讼两造在合理接受其推理前提的基础上,自然地接受其结论。
其中,强世功的几篇论文显得比较突出,主要借鉴了德国学者卡尔·施密特的政治哲学和宪法思想,集中讨论了中国近代党国体制的政治实践,展开了有一定深度的分析和阐述但我还真不认为中国的法学出路在于理论上的交战。
事实上,按照这一思路,上文中我放在政法法学名下讨论的,如冯象的研究,就同时属于社科法学。十多年前,针对世纪之交中国法学的发展,我概括并粗略分析了当时中国三种比较显著的法学研究传统:注重政治意识形态话语的政法法学,注重法律适用、解决具体法律纠纷的注释法学,以及借鉴社会科学的经验研究方法、试图发现制度或规则与社会生活诸多因素之间相互影响和制约的社科法学。[1]13年过去了,中国法学研究出现了一些有意义的学术问题,围绕这些问题重新做出理论性分析,或许有助于对十多年前的某些论断予以调整,并从中看出十多年来中国法学研究格局的流变。任何出色的研究,都需要强大并坚实的想象力。四、社科法学的几个问题 除了各部门法自身的社科法学转向外,一些学者也在努力推进以社科法学为旗帜的研究。
就此而言,社科法学与法教义学的关注领域有重叠却不重合。吴景丽:《互联网金融的基本模式及法律思考》(下),《人民法院报》2014年4月2日。在这种情况下,我们会接受社会事实就如被证实的信念那样真实。
一般法教义学中,关于法律渊源和法律论证的共识。所以,法律裁决不仅要在法律基础上证立,还要在普遍理性的基础上证立。〔19〕例如,立法者考虑制定确定的经济秩序规则,这一秩序可以通过衡量和权衡经济自由与对平等的需要之间的关系得到证立,但是平等有多大分量?答案依赖于在严格意义上追求平等的自由能够在多大程度上降低经济效率这一事实。但是,"支持"并不总是意味着"演绎式的必然",通常情况下,从P1到P2的步骤,以及其他步骤,仅仅是一个合理的支持(reasonablesupport):P2来自于P1和另外一个合理的前提S1,P1的合理性来自于Pn和另一前提R1,而S1或R1本身也是合理的,也就是说它们分别能够和P2或P1构成另外的循环。
但对于社会事实来讲,这一区分并不怎么容易确定。在少数案件中,原则可能会击败规则的适用。
诉讼当事人和公民一般不盲目地信任立法者和司法者,他们想知道为什么有这样的决定。如果陈述 (1)A直观上应为H(AshouldprimafaciedoH) 被简单地解释为 (2)A应为H(AshoulddoH) 那么,陈述"A直观上应为H"与"A直观上不应为H"在逻辑上就是不一致的,就像陈述"A应为H"与"A不应为H"之间的不一致一样确切。(6)相应证立(reciprocaljustification)无论是在经验的、分析的或是规范意义上,在不同理由之间应追求更为广泛的相互之间的证立。佩策尼克借用SveinEng的说法,即关于有效法律的表述既可以理解为对于现行法的描述,也可以理解为关于如何完善法律的规范性介绍,从而将一般法教义学界定为一种既包含描述性也包含规范性的理论。
当然,这个"为什么"可能被职权机关简单回答。另外一个明显的循环是,融贯标准的衡量和权衡必须是尽可能的融贯,后者借用了同一融贯标准。至于应为则是在实践理性情况下决定的,实践理性就是在深思熟虑地衡量各种可能性之后,才决定行为的选择。这两种理论在法教义学中起着重要的作用:几乎所有其他法教义学理论都包含有关于法律渊源和法律论证的理论性假定。
Seeing,AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.179;JaapHage,AleksanderPeczenik,Law,MoralsandDefeasibility,in:RatioJuris,2000,(13),p.299.307. 〔13〕JaapHage,AleksanderPeczenik,Law,MoralsandDefeasibility,in:RatioJuris,2000,(13),p.307. 〔14〕AleksanderPecezenik,CanPhilosophyHelpLegalDoctrine?in:RatioJuris,2004,(17),p.111.该文已由柳承旭译成中文,由于本文作者并不完全赞同柳的翻译,故未直接引用,但本文中相关内容的翻译参考了该译文。在论据链中的每一个理由都有一个论证强度,这一强度随着支持它的理由的增加而增加。
就如BonJour所描述的那样:只有当一个信念体系是稳定的,"汇集一点并最终展现一幅长期相对稳定的世界图景",它的融贯才足以证立知识。〔49〕他认为,种族主义者关于一个特定种族成员无用论的信念,即使和种族主义者的所有其它信念达到最好的融贯程度,也是不能被证立的。
因此,尽管基于法律规范的应当为的行为不同于基于道德规范的应当为的行为,但是,行为主体的行为选择是在实践理性支配下进行的,是综合衡量了法律规范和道德规范之后才决定了应为的行为。对于一个观点的证立,或者说一个观点的可证立性,都是在一定的背景信念体系基础上得到证立的。假如你想出去散步,天气炎热是不去散步的一个理由,下雨是不去散步的另一个理由。这个理论是不融贯的,因为它不包含约翰应当受到惩罚这一信念。在规则与原则之间的冲突中,大多数情况下原则要让位于规则,但在疑难案件中规则有可能被原则所击败。(3)一系列相关的背景理论,它可能包含道德的和非道德的理论。
直观地讲,一个论据链能够比一个简单的论据集合给予我们更多的信息,论据链"p,因为q;q,因为r"的强度大于论据集合"p和q和r"。一个论证或理论的支持性结构的融贯程度依赖于诸如以下的各种条件:(1)支持关系的数量:在法律论证中,法官应追求其不同理由之间的支持的关系而不是纯粹的追求数量。
"〔44〕法教义学的这一融贯性目标主要体现在以下方面:第一,法教义学运用了一些传统的方法,如类推论证、反向论证、当然论证、法律的目的分析等,这些方法的使用很典型地增加了法律的融贯性。(2)支持锁链的长度:法官应尽可能使不同理由之间的论证更长更完善。
应当为适用的条件是一个人选择自己行为的时候必须考虑到其他人,此时,这一选择并不是完全自由的,而是受一定规范制约的。三、融贯的信念体系 LaurenceBonJour讨论的是一个信念体系的融贯,而KeithLehrer关注的则是与信念体系相关的接受和偏好选择体系的融贯。
据此,我们也就理解了他为什么把法律论证区分为两个层级:充分法律语境证立(contextuallysufficientlegaljustification)和深度证立(deepjustification)。例如,法律的融贯会与一些次要价值竞争。同时,作为一个整体的法教义学存在着一种完全统一的结构,最终形成一个与法律有关的接受、推理和偏好体系。〔42〕AlexsanderPeczenik,CanPhilosophyHelpLegalDoctrine?in:RatioJuris,2004,(17),p.107. 〔43〕AlexsanderPeczenik,LegalKnowledgeaboutWhat?in:RatioJuris,2000,(13),p.334. 〔44〕AlexsanderPeczenik,ScientiaIuris-anUnsolvedPhilosophicalProblem,in:EthicalTheoryandMoralPractice,2000,(3),p.291. 〔45〕AlexsanderPeczenik,LegalKnowledgeaboutWhat?in:RatioJuris,2000,(13),p.334. 〔46〕AlexsanderPeczenik,ATheoryofLegalDoctrine,in:RatioJuris.2001,(14),pp.79-80. 〔47〕AlexsanderPeczenik,CanPhilosophyHelpLegalDoctrine?in:RatioJuris,2004,(17),p.115. 〔48〕[德]弗朗茨o维亚克尔:《近代私法史--以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥黄建辉译,上海三联书店2006年版,第35页。
链状结构也可能面临被推翻的危险,对于一个理由而言,要想从根本上获得它作为一个理由的份量,唯一的途径是从一个网状结构中推出这个理由。这样,法教义学的规范面向就获得了深层证立。
〔11〕这就是为什么佩策尼克强调,在法律论证和决定的做出过程中,道德价值起到重要的作用。同时,网状结构要比链状结构更可靠,大的网络要比小的网络更可靠。
偏见是能够内在地融贯的,但是,如果不能够和一个人整体世界观的其他部分相融贯,它是无效的。这个例子说明了一个信念体系是如何及时进化的,不仅是根据新的资料,而且通过考虑更多的已有资料也可以达到类似的效果。
如果有一些信念是能够证立的,他的个人信念体系就是合理融贯的,尽管存在着不一致。但是,一个不是建立在融贯的规范和价值体系上的法律论证,是一个特殊的论证,很容易产生不公正的结果。考夫曼认为,"法律教义学者不问法究竟是什么,法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在……即便它是在批判,如对法律规范进行批判性审视,也总是在系统内部论证,并不触及现存的体制"。〔7〕这里,所谓的"法律规范"既包括规则也包括原则,因此,推论被反驳的具体情况存在以下几种:规则与规则之间、规则与原则之间、原则与原则之间。
〔27〕 对于一个融贯的信念体系来讲,当时间流逝,新的资料涌现,这些资料必须在体系中是可适应的。(ⅲ)它的组成信念彼此之间,有着相当数量相互强烈逻辑蕴涵的关系。
参见[瑞典]亚历山大o佩岑尼克:《哲学有助于教义学吗?》,柳承旭译,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》第四辑,法律出版社2007年版,第301-312页。"逻辑的非单调性意指,在一个理论当中加入新的讯息,可以使得一个在原本比较小的理论中可以推导出来的命题,变成无法推导。
逻辑一致对于理想的融贯来说是必要的,但对于合理的融贯来讲并不是必要的。〔27〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.194. 〔28〕佩策尼克同时认为,阿列克西的某些理性规则表达了融贯的观点,比如任何一个言谈者必须应他人的请求就其所主张的内容进行证立,除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立。